I. Alapfogalmak
2012. évi I. tv. (Mt.) alapján:
munkaerő-kölcsönzés: az a tevékenység, amelynek keretében a kölcsönbeadó a vele kölcsönzés céljából munkaviszonyban álló munkavállalót ellenérték fejében munkavégzésre a kölcsönvevőnek ideiglenesen átengedi (kölcsönzés);
kölcsönbeadó: az a munkáltató, aki a vele kölcsönzés céljából munkaviszonyban álló munkavállalót a kölcsönvevő irányítása alatt munkavégzésre, kölcsönzés keretében a kölcsönvevőnek ideiglenesen átengedi;
kölcsönvevő: az a munkáltató, amelynek irányítása alatt a munkavállaló ideiglenesen munkát végez.
kölcsönzött munkavállaló: a kölcsönbeadóval kölcsönzés céljából munkaviszonyban álló munkavállaló, akivel szemben a kikölcsönzés alatt a munkáltatói jogokat a kölcsönbeadó és a kölcsönvevő megosztva gyakorolja (munkavállaló);
kikölcsönzés: a munkavállaló által a kölcsönvevő részére történő munkavégzés;
2015. évi CXVIII. törvény (Kbt.) alapján:
gazdasági szereplő: bármely természetes személy,jogi személy,egyéni cég vagy személyes joga szerint jogképes szervezet, vagy ilyen személyek vagy szervezetek csoportja, aki, illetve amely a piacon építési beruházások kivitelezését, áruk szállítását vagy szolgáltatások nyújtását kínálja;
alvállalkozó: az a gazdasági szereplő, aki (amely) a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés teljesítésében az ajánlattevő által bevontan közvetlenül vesz részt, kivéve
a) azon gazdasági szereplőt, amely tevékenységét kizárólagos jog alapján végzi,
b) a szerződés teljesítéséhez igénybe venni kívánt gyártót, forgalmazót, alkatrész vagy alapanyag eladóját,
c) építési beruházás esetén az építőanyag-eladót;
2003. évi CXXIX. törvény alapján:
alvállalkozó: az a szervezet vagy személy, amely vagy aki a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés teljesítésében az ajánlattevő által bevontan közvetlenül vesz részt, kivéve
a) az ajánlattevővel munkaviszonyban vagy egyéb foglalkoztatási jogviszonyban álló személyeket,
b) azon személyt vagy szervezetet, aki vagy amely tevékenységét kizárólagos jog alapján végzi,
c) a szerződés teljesítéséhez igénybe venni kívánt gyártót, forgalmazót, alkatrész- vagy alapanyag-szállítót,
d) építési beruházás esetén az építőanyag-szállítót;
A munkaerőkölcsönzés, mint hárompólusú jogviszony
A fennálló státusz:
A Munkavállaló a Kölcsönbeadóval munkaszerződést köt (írásba kell foglalni!). A foglalkoztatására a Kölcsönvevőnél kerül sor, aki Kölcsönbeadóval polgári jogi szerződést köt (írásba kell foglalni!)
Munkaszerződés:
A munkaszerződésben meg kell állapodni arról, hogy a munkaszerződés kölcsönzés céljából jön létre, továbbá meg kell határozni a munkavégzés jellegét és az alapbért. A felek megállapodása vagy kollektív szerződés e rendelkezésektől nem térhet el.
A polgári jogi szerződés
Tartalmazza:
- a kölcsönzés lényeges feltételeit
- a munkáltatói jogkör gyakorlása megosztását
+ A kölcsönbeadó és a kölcsönvevő megállapodhatnak, hogy a munkabéren kívüli juttatást a munkavállaló közvetlenül a kölcsönvevőtől kapja.
DE!
- A munkaviszony megszüntetésének jogát kizárólag a kölcsönbeadó gyakorolhatja.
- A kölcsönvevő a munkavállalót más munkáltatónál történő munkavégzésre nem kötelezheti!
247/2005. számú munkaügyi elvi határozat:
A munkaerő-kölcsönzés keretében a kölcsönvevő munkáltató nem kölcsönözheti tovább más munkáltatónak a munkavállalót.
1641/2007. számú munkaügyi elvi határozat:
A munkaerő továbbkölcsönzésének tilalmába ütközik, ha a munkaerő-kölcsönzésre szólóan kötött munkaszerződésben nem a kölcsönvevő, hanem egy harmadik munkáltató telephelyét jelölték meg a munkavégzés helyeként és a munkavállalók tényleges foglalkoztatása is ott történt.
- a kölcsönbeadó vagy a kölcsönvevő tulajdonosa – részben vagy egészben – azonos,
- a két munkáltató közül legalább az egyik valamely arányban tulajdonosa a másik munkáltatónak, vagy
- a két munkáltató egy harmadik szervezethez kötődő tulajdonjogi viszonya alapján áll kapcsolatban egymással.
Munkáltatói jogok gyakorlása:
- Megosztását a Kölcsönbeadó és a Kölcsönvevő közötti megállapodás szabályozza
- A munkaviszony megszüntetésének jogát kizárólag a kölcsönbeadó gyakorolhatja.
- A kikölcsönzés tartama alatt
• a munkavállaló munkavédelmével,
• a munkáltató foglalkoztatási kötelezettségével, az egészséget nem veszélyeztető és biztonságos munkavégzéssel, a fogyatékos munkavállaló alkalmazásával, valamint
• a munkaidővel és pihenőidővel, ezek nyilvántartásával kapcsolatos, a munkáltatót megillető jogokat és terhelő kötelezettségeket a kölcsönvevő gyakorolja és teljesíti.
A felek megállapodása vagy kollektív szerződés e rendelkezésektől nem térhet el.
A fent vázolt jogviszonyok alapján felmerülő közbeszerzési státuszkérdések
- Alvállalkozó-e a Kölcsönbeadó?
- Alvállalkozó-e a kölcsönzött Munkavállaló?
- A kölcsönzött Munkavállaló saját szakembernek tekintendő-e?
- Alkalmasság igazolásában résztvevő (kapacitást nyújtó) szervezet-e a Kölcsönbeadó?
- Melyek azok a kérdések, amelyeket a speciális jogági szabályok találkozása felvet?
1. Alvállalkozó-e a Kölcsönbeadó?
A kérdés megválaszolásához azt kell megvizsgálni, hogy a Kölcsönbeadóra nézve fennállnak-e az alvállalkozóvá minősítés feltételei.
a.) Gazdasági szereplő? IGEN.
Azért, mert
- az EGT-államban székhellyel rendelkező vállalkozás, amely a rá irányadó jog szerint munkaerő-kölcsönzést folytathat, vagy
- az a belföldi székhelyű, a tagok korlátolt felelősségével működő gazdasági társaság vagy – a vele tagsági viszonyban nem álló munkavállaló vonatkozásában – szövetkezet, [Mt. 215. § (1)]
és
- a piacon munkaerő-kölcsönzési szolgáltatást kínál. [TEÁOR: 7820 Munkaerő-kölcsönzés]
b.) A szerződés teljesítésébe az ajánlattevő által bevonásra kerül? IGEN.
Az Ajánlattevő a Kölcsönbeadóval szerződést kikölcsönzött Munkavállaló igénybevétele céljából. Az a tény, miszerint a kikölcsönzés nélkül a közbeszerzési szerződést az Ajánlattevő nem lenne képes teljesíteni, egyértelműen (függőségi) kapcsolatot teremt az Ajánlattevő Kölcsönbeadóval kötött, a kikölcsönzésre irányuló szerződése és a közbeszerzési szerződés teljesítése között, ezáltal a közbeszerzési értelemben vett „bevonás” megvalósul.[1]
c.) Közvetlenül részt vesz a szerződés teljesítésében? NEM.
A közvetlen részvétel jelentése a „szerződés tárgyát képező feladatoknak (illetve azok egy részének) a bevont szervezet általi ellátása”.[2]
Azért mert az Ajánlattevővel kötött szerződése kizárólag a Munkavállaló kölcsöndíj ellenében történő átengedésére szól, nem pedig a közbeszerzési szerződés szerinti feladat/részfeladat teljesítésére, azt ugyanis a kölcsönbeadott Munkavállaló fogja teljesíteni, mindezek révén pedig a közvetlen részvétel feltétele a Kölcsönbeadó tekintetében nem teljesül.
d.) Nevesített kivételi körbe esik? NEM.
A fentiek alapján megállapítható, hogy a közbeszerzési eljárásban a Kölcsönbeadó nem minősül alvállalkozónak, mivel rá vonatkozóan az alvállalkozói minőség megállapításához szükséges feltételként a közbeszerzési szerződés teljesítésében való közvetlen részvétel nem teljesül.
2. Alvállalkozó-e a kölcsönzött Munkavállaló?
a.) Gazdasági szereplő? NEM.
Munkavállaló az a természetes személy, aki munkaszerződés alapján munkát végez. [Mt. 34. §(1)] A kölcsönzött természetes személy a Kölcsönbeadó munkavállalója.
A piacon kínált szolgáltatásra polgári jogi szerződés köthető. A munkaszerződés munkajogi jogviszony. A közbeszerzési eljárás polgári jogi szerződés (közbeszerzési szerződés) megkötésére irányul. A munkaviszony munkaszerződéssel jön létre, munkaviszony létrehozására polgári jogi szerződés nem köthető. A munkavállalás (munkavégzés) nem piacon kínált szolgáltatás, a természetes személy munkavállalói minőségében nem tekinthető gazdasági szereplőnek.
b.) A szerződés teljesítésébe az ajánlattevő által bevonásra kerül? NEM.
A szakirodalom és a joggyakorlat a közbeszerzési szerződés teljesítésébe történő ajánlattevő általi bevonás alatt a közbeszerzési szerződés teljesítése érdekében történő új (polgári jogi) szerződéses jogviszony létrehozását (illetve – korábbi jogviszony esetén annak – fenntartását) érti. „Az a személy nem minősül alvállalkozónak az a személy, aki ugyan a szerződés teljesítésében részt vesz, de nem az ajánlattevővel áll szerződéses jogviszonyban.”[3]
Hasonlóan a 2011. évi CVIII. törvényhez az új Kbt. a 2003. évi CXXIX. törvénytől eltérően „nem rögzíti kivételként a törvényi alvállalkozói fogalom alól az ajánlattevővel munkaviszonyban vagy egyéb foglalkoztatási jogviszonyban álló személyeket. Ennek oka az alvállalkozó meghatározásának alapját képező gazdasági szereplő fogalomban rejlik, amely önmagában kifejezi, hogy az alvállalkozó nem az ajánlattevő alkalmazásában álló személy.”[4]
A polgári jogi szerződéses jogviszony mellett azonban „az ajánlattevő és a szakemberek között más tartalommal és jellemzőkkel bíró jogviszony is létrejöhet (pl. munkaviszony, részmunkaidős foglalkoztatás, munkavégzésre irányuló egyéb jogviszony). Ezen típusú jogviszonyok fennállása esetén viszont a Döntőbizottság álláspontja szerint a jogviszonyok specifikus jellegére tekintettel az ajánlattevőket nem terheli az alvállalkozókra megállapított kötelezettségek betartása, illetve ugyanezen okból az ilyen jogviszonyok alapján rendelkezésre álló szakemberek tekintetében az ajánlatkérő sem állapíthatja meg az alvállalkozókra vonatkozó előírások megsértését.”[5]
„Az ajánlattevő kizárólag munkaviszonyon és egyéb foglalkoztatási jogviszonyon alapuló kapcsolat esetében mentesül az alól, hogy az adott szakembert alvállalkozóként megjelölje.”[6]
Bár az ő közreműködése nélkül az Ajánlattevő nem tudná teljesíteni az Ajánlatkérővel kötött közbeszerzési szerződést, a vele kötött polgári jogi szerződés hiányában a kölcsönzött Munkavállaló tekintetében az Ajánlattevő általi, a szerződés teljesítésébe – közbeszerzési értelemben történő – bevonás nem valósul meg. (A pontosság érdekében fontos megjegyezni, hogy a kölcsönzött Munkavállaló munkaszerződést is a Kölcsönbeadóval köt.)
c.) Közvetlenül részt vesz a szerződés teljesítésében? IGEN.
A közbeszerzési szerződés szerinti feladat/részfeladat megvalósulása a kölcsönzött Munkavállaló tevékenységének eredménye.
d.) Nevesített kivételi körbe esik? NEM.
A fentiek alapján megállapítható, hogy a közbeszerzési eljárásban a kölcsönzött Munkavállaló nem minősül alvállalkozónak, mivel nem tekinthető gazdasági szereplőnek.
3.- 4. A kölcsönzött Munkavállaló saját szakembernek tekintendő-e? Alkalmasság igazolásában résztvevő (kapacitást nyújtó) szervezet-e a Kölcsönbeadó?
A két kérdés szorosan összefügg, ugyanis meghatározott végzettséggel, illetve képzettséggel és szakmai tapasztalattal rendelkező szakember alkalmassági követelményként történő előírása esetén az alkalmassági követelménynek való megfelelés igazolása érdekében kölcsönzött munkavállaló státusza a fenti kérdések függvényében az ajánlat érvényességét befolyásoló lényeges körülmény [Kbt. 73. §].
Amennyiben az ajánlattevő nem rendelkezik az előírt alkalmassági követelményben meghatározott saját szakemberrel, úgy kénytelen egy másik (a követelménynek egyébként megfelelő) gazdasági szereplővel közös ajánlatot tenni (közös részvételi jelentkezést benyújtani) vagy más személy/szervezet erőforrásaira támaszkodni és ezt a másik személyt/szervezetet az ajánlatában/részvételi jelentkezésében alkalmasság igazolásában részt vevő gazdasági szereplőként megjelölni.
A munkaerő-kölcsönzés közbeszerzési eljárásban való megítélése kapcsán elsősorban tehát arra a kérdésre kell választ adni, hogy saját szakembernek kell-e tekinteni.
Bár ahogy az már fent említésre került, a kölcsönzött Munkavállaló a Kölcsönbeadóval van munkajogviszonyban, mégis fölötte a munkaerő-kölcsönzés jogi jellegéből adódóan, a Kölcsönbeadó és a Kölcsönvevő közötti megállapodás alapján a Kölcsönvevő a saját alkalmazásában lévő munkavállalói fölött gyakorolthoz közel azonos jogkörrel rendelkezik.[7] Fontos megjegyezni, hogy az Mt. amellett, hogy egyértelműen kimondja, hogy a kölcsönzött Munkavállaló fölötti munkáltatói jogokat a Kölcsönbeadó és a Kölcsönvevő közösen, a köztük lévő megállapodás szerinti megosztásban gyakorolják, meghatározza azt is, hogy egyes kötelezettségek tekintetében a kifejezetten a Kölcsönvevőt kell munkáltatónak tekinteni [Mt. 221. § (3)] és nevesíti azon munkáltatói jogokat és kötelezettségeket, amelyeket a törvény által kógens jelleggel meghatározottan a Kölcsönvevő gyakorol és teljesít [Mt. 218. § (4)].
A munkavállaló közbeszerzési eljárásban betöltött státuszának megítélése kapcsán a Közbeszerzési Döntőbizottság kimondta, hogy „az ajánlattevő és a szakemberek között más tartalommal és jellemzőkkel bíró jogviszony is létrejöhet (pl. munkaviszony, részmunkaidős foglalkoztatás, munkavégzésre irányuló egyéb jogviszony). Ezen típusú jogviszonyok fennállása esetén viszont a Döntőbizottság álláspontja szerint a jogviszonyok specifikus jellegére tekintettel az ajánlattevőket nem terheli az alvállalkozókra megállapított kötelezettségek betartása, illetve ugyanezen okból az ilyen jogviszonyok alapján rendelkezésre álló szakemberek tekintetében az ajánlatkérő sem állapíthatja meg az alvállalkozókra vonatkozó előírások megsértését. Az ilyen jogviszony alapján rendelkezésre álló szakemberek az ajánlattevő részéről, mint „saját” szakemberek az ajánlatban az alkalmasság igazolásául feltüntethetőek.”[8]
Ezt a nézetet erősíti a Közbeszerzési Hatóság azon álláspontja is, amely szerint „a Kbt. gazdasági szereplő fogalma egyfajta önállóságot feltételez, amely kizárt munkajogviszonyban, ahol mintegy egységként kezelendő a munkaadó és a munkavállaló. Tehát, az ajánlattevővel munkaviszonyban álló szakember hiánypótlás keretében történő bevonása nem sérti a Kbt. 67. §-ának (3) bekezdésében foglalt tilalmat, mert nem minősül új gazdasági szereplőnek.”[9]
A fent ismertetett körülmények alapján a közbeszerzési eljárásban az alkalmasság igazolása során bemutatott és a szerződés teljesítéséhez igénybe vett kölcsönzött Munkavállaló közbeszerzési státuszát az Ajánlattevő „saját” szakemberéhez hasonlóan célszerű megítélni. Ezen az alapon a Kölcsönbeadó gazdasági szereplő alkalmasság igazolásában résztvevő szervezetté minősítése indokolatlan.
5. Melyek azok a kérdések, amelyeket a speciális jogági szabályok találkozása felvet?
Tekintettel a munkaerő-kölcsönzés időtartamának törvényi korlátjára, kérdésként merülhet fel, hogy a kölcsönzött munkavállaló foglalkoztatható-e a megkötendő közbeszerzési szerződés teljes időtartama alatt.
Az a tény, hogy a bemutatott természetes személyt az Ajánlattevő munkaerő-kölcsönzés keretében foglalkoztatja, egyértelműen meg kell, hogy jelenjen az ajánlatban/részvételi jelentkezésben (vagy a kapcsolódó egyéb dokumentumokban), hiszen ennek alapján ítélhető meg a természetes személy státusza.
Előfordulhat, hogy a megkötendő közbeszerzési szerződés során a szakembernek az ajánlatkérő valamely telephelyén kell tevékenységét kifejtenie. Az ilyen esetekben a munkaerő-kölcsönzés közbeszerzési eljárásban történő felmerülése felvetheti a továbbkölcsönzés tilalmába ütközés kérdésének vizsgálatát.
Az aránytalanul alacsony ár vizsgálata során a Kölcsönbeadó és a Kölcsönvevő közötti szerződés tartalma fontos információkat tartalmaz a kölcsönzött Munkavállaló foglalkoztatásával kapcsolatosan az Ajánlattevőnél felmerült költségeket érintően.
A kölcsönzött Munkavállaló Kölcsönbeadóval fennálló munkaviszonyának megszűnése szükségszerűen kihatással van a Kölcsönbevevő (Ajánlattevő) és az Ajánlatkérő közötti közbeszerzési szerződésre, figyelemmel a Kbt. 138. § szerinti szabályokra.
Szerző: dr. Mester András közbeszerzési szakjogász
[1] Ld: „II. Alvállalkozó-e a kikölcsönzött Munkavállaló?” c. fejezet 2. pontja
[2] Ld.: uo. dr. Marosi János - A Kbt. alvállalkozókra vonatkozó szabályozásának egyes kérdései (Közbeszerzési szemle III. évf. 2. szám 37-38. o.)
[3] dr. Marosi János - A Kbt. alvállalkozókra vonatkozó szabályozásának egyes kérdései (Közbeszerzési szemle III. évf. 2. szám 37. o.)
[4] Dr. Varga Diána – Az alvállalkozás és az alkalmasság igazolása külső erőforrás igénybevételével (Közbeszerzési szemle I. évf. 9-10. szám 11. o.)
[5] Ld.: D.169/15/2009. számú KDB határozat
[6] http://www.kozbeszerzes.hu/jogi-hatter/gyakran-ismetelt-kerdesek/ webhely, 48. pont
[7] Ld.: A munkaerő-kölcsönzés, mint hárompólusú jogviszony c. 2. fejezetben foglaltakat
[8] Ld.: D.169/15/2009. számú KDB határozat
[9] http://www.kozbeszerzes.hu/jogi-hatter/gyakran-ismetelt-kerdesek/ webhely, 13. pont
