Az ajánlatkérőnek a kiegészítő tájékoztatást oly módon kell megadnia, hogy az mindenben segítse a megfelelő ajánlattételt, e körben pedig nem elegendő a közbeszerzési dokumentumokban meghatározott előírások megismétlése, hanem azok értelmezését kell megadni a feltett kérdések keretein belül, amely az ajánlattevői oldalon fennálló esetleges ellentmondásokat feloldja.
A kiegészítő tájékoztatás célja az ajánlati felhívásban vagy a dokumentációban szereplő feltételek értelmezése annak érdekében, hogy az ajánlattevők képesek legyenek megfelelni, ajánlatot benyújtani a felhívás és a dokumentáció módosítása nélkül.
Az ajánlatkérő mindhárom, Kbt. 115. § szerinti eljárásában ugyanazon öt gazdasági szereplőt hívta fel ajánlattételre.
A KDB a határozatában kiemelte, hogy a Kbt. miniszteri indokolás szerint a gazdasági szereplők személyének változtatása kifejezetten a korrupció kialakulását hivatott megelőzni, hiszen azzal, hogy az ajánlatkérő lehetőség szerint változtatni köteles a Kbt. 115. § szerinti eljárásai tekintetében a gazdasági szereplők személyét, kiküszöböli, hogy mindig azonos gazdasági szereplőket hívjon fel ajánlattételre, azaz, hogy mindig azonos gazdasági szereplőkkel kössön szerződést. Ezáltal valósulhat meg a közbeszerzések lényege, hiszen azzal, hogy az ajánlatkérő több vállalkozást kapcsol be eljárásaiba, növeli a vállalkozások közötti tisztességes és széleskörű versenyt, melynek eredményeképpen lehetősége nyílik a legelőnyösebb szerződés megkötésére.
A Döntőbizottság osztotta a hivatalbóli kezdeményező azon álláspontját, miszerint a vonatkozó jogszabályi előírásból nem vezethető le, hogy a jogalkotó kizárólag az egy időpontban megindított eljárások tekintetében rendelné alkalmazni az ajánlattételre felhíni kívánt gazdasági szereplők körének változtatását. A Kbt. 115. § (2) bekezdésének ötödik mondata ugyanis egyértelműen a különböző eljárásokban felhívott ajánlattevők körének változtatását vetíti elő, és nem az azonos időpontban vagy egymást követően megindított eljárásokról rendelkezik.
A teljesítésre képesség annak vizsgálatára terjed ki, hogy az adott gazdasági szereplő rendelkezik-e olyan referenciával, melyek indokolják az adott eljárásba történő meghívását:
- a tevékenységi körei a beszerzés tárgya szerinti feladat ellátására feljogosítják-e;
- szerepel-e az adott építőipari kivitelezők kamarai nyilvántartásában; illetve
- rendelkezik-e olyan műszaki- technikai felszereltséggel, szakemberállománnyal stb.,
melyek összeségében alkalmassá tehetik arra, hogy ajánlatkérő potenciális ajánlattevőként tekintsen rá.
Ajánlatkérő nem pótolhatja ajánlattevő indoklását saját feltételezésével, azzal, hogy ajánlattevő hol kalkulálhatta a tételesen be nem mutatott költséget.
A felek nem sértik meg a Kbt. 131. § (1) bekezdését, ha a szerződéskötés napján módosítják a szerződést, ezesetben is a Kbt. 141. §-a szerinti jogalapok fennállását kell vizsgálni.
Az előleg szerződésben való kizárása esetén is része a szerződésnek a kötelezően biztosítandó 5 %-os előleg, így utóbb szerződésmódosítás révén felvett, 30 %-os előlegre vonatkozó rendelkezést ezen mértékhez képest kell vizsgálni a lényegesség szempontjából. Az előleg biztosítása a szerződés lényeges feltétele, az előleg összegének emelése a szerződés gazdasági egyensúlyát a nyertes javára változtatja meg.
A szerződés teljesítés kezdési időpontjának módosítása szintén lényeges feltétel, amely más ajánlattevők részvételét, ezáltal nyertessé válását tette volna lehetővé.
A szerződés napján történő szerződésmódosítás tekintetében nem áll fenn az a feltétel, hogy a szerződéskötést követően beállott, kellő gondossággal előre nem látható körülmény miatt kell a szerződést módosítani.
A Döntőbizottság rámutat arra, hogy az egyenértékűség csak olyan feltételrendszerben értelmezett, amelyben az ajánlatkérő a Korm. rendelet 46. § (3) bekezdésének alkalmazásával határozza meg a beszerzés tárgyát. A 321/2015. Korm. rendelet 46. § (2) bekezdés a) pontja alapján meghatározott beszerzési tárgy esetén nem az egyenértékűséget, hanem a műszaki megfelelőséget kell az ajánlatkérőnek vizsgálnia. Ez utóbbi esetben abban kell állást foglalnia, hogy az ajánlat megfelel-e a beszerezni kívánt áruval szemben előírt teljesítmény- illetve funkcionális követelményeknek.
A KDB rögzítette egyúttal, hogy egyenértékűség vizsgálata esetén az ajánlatkérőnek azt is elő kell írnia, hogy milyen jellemzők kapcsán fogja vizsgálni az egyenértékűséget.
Tárgyi eljárásban az asztali számítógép videokártyája kapcsán az ajánlatkérő előírta, hogy az legalább RTX2080 Super 8GB vagy azzal egyenértékű teljesítményű kell legyen. Az ajánlatkérő a videokártya 8GB-on kívüli semmilyen további attribútumát nem emelte ki, az egyenértékűség kapcsán csak a teljesítményre hivatkozott.
A nyertes ajánlattevő Asus DUAL-RTX3060TI-O8G-V2 videokártyát ajánlott meg. A kérelmező álláspontja szerint a nyertes ajánlattevő által megajánlott grafikus kártya teljesítménye nem éri el a referencia termék (RTX 2080 Super 8GB) teljesítményét, így nem tekinthető egyenértékű teljesítményűnek.
A Döntőbizottság megvizsgálta a felek által hivatkozott benchmark teszteket, és azok alapján azt állapította meg, hogy nem lehet egyértelműen megállapítani, hogy melyik videokártya teljesítménye a jobb. Mind a kérelmezői, mind az ajánlatkérői álláspont alátámasztható tesztekkel. Az ajánlatkérő a közbeszerzési dokumentumokban a 8 GB-on kívül semmilyen teljesítményt befolyásoló attribútumát nem emelte ki a videokártyának, nem adott meg semmilyen módszert sem a videokártya teljesítményének mérésére, ezért a kérelmező által állítottak okán a nyertes ajánlattevő által tett megajánlás nem megfelelősége a jelen esetben nem volt állapítható meg.
A minimális vagyonvédelmi rezsióradíj meghatározására vonatkozó jogszabályok a garantált bérminimum alapján határozzák meg a minimális vagyonvédelmi rezsióradíj minden évben irányadó összegét. A 2016-os rendelet volt az utolsó, amely részletezte a rezsióradíj egyes elemeit, a 2021-től hatályba lépett rendelet pedig immár automatikusan a garantált bérminimum százalékos változásának arányához igazítottan rendeli korrigálni évente az előző évhez képest a rezsióradíjat. Mindebből következik, hogy a vagyonvédelmi szolgáltatásrészre megajánlott, külön értékelési részszempontot képező Ft/fő/óra megajánlás tekintetében is a garantált bérminimummal kell kalkulálni az indokolás során végzettségtől függetlenül, így a minimálbér összegével való kalkuláció nem megfelelő.
A portaszolgálatra ugyanez a logika NEM vonatkozik, mivel az nem tartozik a vagyonvédelmi szolgáltatásra vonatkozó 2015. évi XXXIII. törvény hatálya alá.
Ajánlatkérőnek észlelnie kell a beérkezett két ajánlat részeként benyújtott Excel költségvetés táblázatok közötti olyan azonosságokat, hasonlóságokat, amelyek fennállása az ajánlattevők összehangolt magatartása nélkül rendkívül ésszerűtlen lenne. Ilyenek:
- ugyanazon cellák közötti manuálisan azonos beállítások,
- azonos vastagítás ugyanazon cellában több táblázatban,
- a nézet méretének azonos %-ra állított azonos eltérése a két ajánlat azonos Excel-ei között, valamint
- az azonos cellát érintő azonos betűstílus és azonos sortörés, sorszélesség.
Tárgyi eljárásban a fennállt számos azonosság arra mutatott, hogy az ajánlattevők között összehangolt magatartás lehetett, így ajánlatkérőnek a Kbt. 36. § (2) bekezdése alapján ezt jeleznie kellett volna a GVH-nak.
Amennyiben ajánlattevő olyan cikkszámot ad meg a szakmai ajánlatát képező táblázatban, amely alapján a gyártó konkrét terméke nem beazonosítható, akkor utóbb az ily módon nem konkrét termékre vonatkozó ajánlat nem pontosítható, jogszerűen érvényessé nem tehető.
Jelen esetben ajánlattevő a cikkszámnál a "42.04.400xx" karaktersort adta meg, azonban az utolsó két számjegy a meghatározó a működtetés és a méret meghatározása tekintetében. A termék nem volt ezáltal beazonosítható, így az nem is volt vizsgálható, hogy a megajánlott termék nyomógombos működtetéssel rendelkezik-e.
Az átalánydíj polgári jogi fogalma szerint a nyertes ajánlattevőként szerződő gazdálkodó szervezet a szerződéskötéskor megállapított fix díj ellenében a felmerülő valamennyi feladatot elvégzi, a felmerülő és előre pontosan nem meghatározott munkák ellenértékének kockázatát magára vállalja. Az így felmerülő kockázatból eredő költségeket az ajánlattevő már a szerződéskötést megelőzően beépíti az átalánydíjba. Az előre pontosan nem meghatározható feladatokra tekintettel az átalánydíj mindig magasabb, mint a tételes elszámolás esetén felmerülő vállalkozói díj.
Az iratbetekintés az összegezés megküldését követően legfeljebb 5 napon belül kezdeményezhető, mely határidő jogvesztő, azaz az ötödik napon előterjesztett iratbetekintési kérelem alapján 2 munkanap múlva biztosított betekintésen ajánlattevő már nem kérheti további iratok, így az árindokolás üzleti titokká nyilvánítása indokaiba történő betekintést, ha azt a határidőben előterjesztett iratbetekintési kérelmében nem szerepeltette. Ilyen kérelem esetén ajánlattevőnek számolnia kell azzal, hogy újabb iratbetekintésre nem lesz lehetősége.
A kérelmezőnek, mint az eljárás ajánlattevőjének nincsen általános ügyfélképessége, közvetlen jogos érdekét igazolnia kell.
Ajánlatkérő, amennyiben a megajánlott vagyonvédelmi rezsióradíj nem képez értékelési részszempontot, nem köteles indoklást kérni, és aránytalanul alacsonnyá minősíteni az ajánlatot, ha a havi megbízási díj és a becsült óraszámok alapján kiszámítható rezsióradíj alatta marad a közzétett, aktualizált vagyonvédelmi rezsióradíjnak.
Az aránytalanul alacsony ár egyetlen jogszabályban rögzített viszonyíti pontja a közbeszerzés tárgya, a szerződés teljesíthetősége. A joggyakorlat alapján pedig a piaci árszabás, információk és a többi ajánlattevő ajánlati ár színvonala.
A műszaki elvárások méret vagy funkcionális és teljesítmény követelményei esetében nincs helye az egyenértékűség vizsgálatának, ekörben csak a műszaki megfelelés vizsgálata értelmezhető.
Az egyenértékűség vizsgálata csak abban az esetben értelmezhető, ha ajánlatkérő a közbeszerzés tárgyára vonatkozó elvárását a kivételesen alkalmazható konkrét termékre, gyártmányra, eljárásra, védjegyre, szabadalomra hivatkozással és nem teljesítmény- vagy funkcionális követelményre hivatkozással határozza meg. Utóbbi esetben csupán a követelménynek való megfelelés előírások szerinti vizsgálatára van lehetőség.
Az egyenértékűség vizsgálatához meg kell határozni azon műszaki paramétereket, jellemzőket, amelyek tekintetében az egyenértékűséget ajánlatkérő vizsgálni fogja.
A nemzeti elbánás biztosítására vonatkozó kötelezettség hiányában az ajánlat akkor is kizárható az eljárásból a Kbt. 74. § (2) bekezdés b) pontja alapján, ha ajánlatkérő ennek lehetőségét nem jelezte az eljárás közbeszerzési dokumentumaiban. Az eljárás a GPA hatálya tartozik, így vizsgálni kell, hogy a kínai származású árura kiterjed-e a GPA hatálya, azonban Kína esetében csupán Hong-Kong részese a GPA-nak, így ajánlattevő jogszerűen kizárható volt az eljárásból. Az egyenlő elbánás alapelvét a nemzeti elbánás hiánya a "lex specialis derogat legi generali" elve alapján lerontja, azaz ahol nem kell ajánlatkérőnek nemzeti elbánást biztosítani, ott az egyenlő bánásmód biztosítása sem követelmény. Ajánlatkérő az eljárás lezárásáig, azaz a tájékoztató az eljárás eredményéről közzétételéig jogszerűen élhet a kizárás lehetőségével.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a Kbt. 74. §-a szerinti kizárás mindkét esetének alkalmazásakor az ajánlat/részvételi jelentkezés a Kbt. 73. § (1) bekezdés b) pontja alapján minősül érvénytelennek.
Az értékelési részszempontra tett megajánlásra be lehet vonni alvállalkozót, amennyiben az eljárásban a Kbt. 65. § (10) bekezdése nem került etekintetben előírásra.
A széleskörű verseny biztosítása nem azt jelenti az ajánlatkérő számára, hogy a beszerzési igényét és a műszaki leírását a piac szereplőinek adottságaihoz, műszaki megoldásaihoz igazítsa. Azt kell szem előtt tartania, hogy a műszaki leírása egyenlő hozzáférést biztosítson és indokolatlanul ne legyen versenykorlátozó. A beszerzés tárgyával kapcsolatban megfogalmazott elvárásoknak, követelményeknek az ellátandó szolgáltatás mértékéhez képest arányosnak kell lenniük. Az ilyen – az adott piac felépítéséből és a piaci szereplők számából eredő esetleges versenyt korlátozó – feltételek indokoltságát az ajánlatkérőnek alá kell támasztania.
Tárgyi esetben az ajánlatkérő a piacon jelenleg fellelhető két műszaki megoldás közül az egyiket preferálta, amely egyébiránt objektíve bármely piaci szereplő által megvalósítható, elérhető műszaki megoldás, nem teljesíthetetlen feltétel. Ebből az aspektusból vizsgálva, ha az ajánlatkérő a letölthető szoftvert preferálta volna, akkor a másik ajánlattevő műszaki megoldására nézve lehetett volna versenykorlátozó a feltételrendszer. Az ajánlatkérő azonban megfelelő indokát adta annak, hogy miért ezt a műszaki megoldást választotta és milyen informatikai paraméterek mentén határozta meg a beszerzési igényét és az annak alapjául szolgáló műszaki leírását, ezért az nem lehet pusztán azért versenykorlátozó, mert jelenleg csak egy piaci szereplő tudja azt teljesíteni.
A közbeszerzési eljárásban rögzített ajánlatkérői előírások szerint a szerződés terhére eseti megrendeléseket a keretmennyiség erejéig lehet leadni, úgy, hogy az eseti megrendelések teljesítési határideje 2022. január 15-ét nem haladhatja meg. A közbeszerzési eljárás tárgyát képező egyes képzések vonatkozásában a képzések hossza a műszaki leírásban került rögzítésre. A képzések megvalósítására a nyertes ajánlattevő részére rendelkezésre álló időtartamot a keretszerződés időtartamának 2022. január 15-ben meghatározott határideje korlátozta.
A tárgyi közbeszerzési eljárásban az ajánlatok bontására 2021. október 4-én 17:00 órakor került sor. Az eljárásban 80 darab ajánlat került benyújtásra. Az ajánlatkérő egy alkalommal számítási hiba javítására vonatkozó, két alkalommal árindokolás kérésre, négy alkalommal hiánypótlásra vonatkozó felhívást küldött az ajánlattevők részére, továbbá két esetben előzetes vitarendezési kérelem is került benyújtásra, amelyeket az ajánlatkérő megválaszolt. A hiánypótlásokat követően az ajánlatkérő bekérte a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti igazolásokat, amelyekkel kapcsolatban szintén hiánypótlást bocsátott ki. Az ajánlatok bírálatát az ajánlatkérő 2022. február 7-én zárta le, melyben az alábbiak kerültek rögzítésre: „Közös ajánlatkérők az összes rész vonatkozásában megállapították, hogy a szerződés megkötésére és annak a szerződésben rögzített határidőben történő teljesítésére mind ajánlatkérők mind ajánlattevők képtelenek lennének, ebből kifolyólag ellehetetlenül a szerződéskötés, tekintettel arra, hogy a szerződésben szereplő óraszámok és a résztvevő munkavállalók képzése fizikailag lehetetlen, mivel a Szerződés aláírására már az abban előírt teljesítési határidő (január 15.) után kerülne sor.” Ezt követően kezdeményezte az ajánlatkérő saját maga ellen a jogorvoslati eljárást. Az ajánlatkérő nyilatkozata szerint az ajánlatok elbírálása során számára nyilvánvalóvá vált, hogy a szerződés fizikailag nem megvalósítható.
A Döntőbizottság az előzőek alapján megállapította, hogy a közbeszerzési eljárás lefolytatásának, a szükséges eljárási cselekményeknek az időigényét az ajánlatkérő nem vette megfelelően figyelembe az eljárás előkészítése során, így a meghatározott teljesítési határidő nem biztosította a szerződés teljesíthetőségét, ezzel az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 28. § (1) bekezdésének első mondatát.
Tárgyi közbeszerzési eljárásban a nyertesként kihirdetett ajánlattevő nem kívánta megkötni a szerződést (érték: nettó 2,3 Mrd Ft). A kérelmezett előadta, hogy mivel a szerződés megkötésére a Kbt. 131. § (5) bekezdése szerinti hatvan napos határidőben nem került sor, a kérelmezett ajánlati kötöttsége megszűnt, a szerződés aláírására nem köteles.
A Döntőbizottság megállapította a Kbt. 131. § (5) bekezdése alapján, hogy a kérelmezett ajánlati kötöttsége az összegezés 2021. december 2-ai megküldési napjától számított hatvan napig állt fenn, ezért – a Kbt. 131. § (6) bekezdésének első mondatát figyelembe véve – 2022. január 31-éig a szerződést meg kellett volna kötni, eddig állt fenn a kérelmezett ajánlati kötöttsége.
A Döntőbizottság megállapította, hogy mind a kérelmezőnek, mind a kérelmezettnek szerződéskötési kötelezettsége állt fenn a Kbt. 131. § (9) bekezdése alapján 2022. január 31- éig. A jogalkotó a kérelmezőt továbbá a Kbt. 131. § (6) bekezdésének első mondatában is a szerződés megkötésére kötelezte az ajánlati kötöttség időtartama alatt.
A Döntőbizottság megállapította, hogy e jogszabályi rendelkezésekben foglalt kötelezettségek alapján joggal várta el a kérelmező azt, hogy a kérelmezett vele a szerződést megkösse, mivel a saját kötelezettségének is kizárólag ekként tehetett volna eleget. Azonban a Döntőbizottság megállapította a Kbt. 131. § (9) bekezdése alapján, hogy a kérelmezett 2022. január 31-éig mentesülhetett volna jogszerűen a szerződéskötési kötelezettsége alól, ha az összegezés megküldését követően beállott, ellenőrzési körén kívül eső és általa előre nem látható körülmény miatt a szerződés megkötésére vagy teljesítésére nem lett volna képes, vagy ilyen körülmény miatt a szerződéstől való elállásnak vagy felmondásnak lett volna helye. Viszont a Döntőbizottság azt is megállapította, hogy a kérelmezettnek e körülmény konkrét adatait a kérelmező tudomására kellett hoznia, a fennálltát alátámasztó bizonyítékokkal együtt, mert ellenkező esetben a szerződéskötési kötelezettsége alól nem tudott volna jogszerűen mentesülni. Ezen adatok és bizonyítékok hiányában egyik fél sem mentesülhet a törvényi kötelezettsége alól.
Ebből következően a Döntőbizottság azt vizsgálta meg, hogy milyen módon kellett a kérelmezettnek a kérelmezővel közölnie a szerződéskötési kötelezettség alóli mentesülést kiváltó körülmény konkrét adatait és bizonyítékait. A Döntőbizottság megállapította a Kbt. 41. § (1) bekezdése alapján, hogy a kérelmezettnek írásban kellett volna a szerződéskötési kötelezettség alóli mentesülést kiváltó körülmény konkrét adatait és bizonyítékait közölnie a kérelmezővel.
A Döntőbizottság ezen elektronikus levelek elemzése alapján megállapította, hogy a kérelmezett először csak 2022. február 2-án, az ajánlati kötöttsége lejárta után közölte írásban a kérelmezővel, hogy a szerződés megkötésére és teljesítésére nem képes, ezt megelőzően nem fejezte ki írásban, hogy mentesülni kíván a szerződéskötési kötelezettség alól, hanem a szerződéskötési szándékát rögzítette írásban. A fentiek alapján Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmezett nem közölte írásban a kérelmezővel a szerződéskötési kötelezettség alóli mentesülést kiváltó körülmény konkrét adatait és bizonyítékait, vagyis nem igazolta azt, hogy az összegezés megküldését követően beállott, ellenőrzési körén kívül eső és általa előre nem látható körülmény miatt a szerződés megkötésére vagy teljesítésére nem lenne képes, vagy ilyen körülmény miatt a szerződéstől való elállásnak vagy felmondásnak lenne helye. Ebből következően a Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmezett megsértette a Kbt. 41. § (1) bekezdésére tekintettel a Kbt. 131. § (9) bekezdését.
Ha ajánlattevő nem az ajánlatkérő által részletes ártáblázatban kért mennyiségi egységre (kg), hanem egy darab termékre, kiszerelésre (0,2 kg) adja meg az ajánlati egységáraát az ajánlatában, úgy ajánlata érvénytelen a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján, mivel az ajánlata nem hasonlítható össze a többi ajánlattevő ajánlatával.
A közbeszerzési eljárás 6. részében a 61. és 74. termék, a közbeszerzési eljárás 10. részében a 3. termék, a közbeszerzési eljárás 11. részében a 1.-3., 5., 8.-9. termék ára túlzottan alacsony, mert a nyertes ajánlattevő ajánlati ára alacsonyabb, mint a beszerzési ár (kg-ra vetítve), mely sérti a mezőgazdasági és élelmiszeripari termékek vonatkozásában a beszállítókkal szemben alkalmazott tisztességtelen forgalmazói magatartás tilalmáról szóló 2009. évi XCV. törvény 3. § (2) bekezdés q) pontját, mivel a hatályos törvények értelmében a végső fogyasztónak nem lehet beszerzési ár alatt adni a terméket, ezért a nyertes ajánlattevő megszegte ezt a törvényt azzal, hogy a beszerzési ár alatt adott eladási ajánlati árat. Ezért a nyertes ajánlattevő ajánlatát a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelennek kellett volna nyilvánítania.
A Kbt. 65. § (7) és (9) bekezdései jelen esetben releváns rendelkezései szerint, amennyiben a kérelmező kapacitást nyújtó szervezetet vesz igénybe,
- az „ajánlatban [...] ezt a szervezetet és az eljárást megindító felhívás vonatkozó pontjának megjelölésével azon alkalmassági követelményt vagy követelményeket, amelynek igazolása érdekében az ajánlattevő [...] ezen szervezet erőforrására vagy arra is támaszkodik” meg kell jelölni,
„csatolni kell az ajánlatban [...] a kapacitásait rendelkezésre bocsátó szervezet olyan - szerződésben, előszerződésben vagy más formában vállalt - kötelezettségvállalását tartalmazó okiratot, amely alátámasztja, hogy a szerződés teljesítéséhez szükséges erőforrások rendelkezésre állnak majd a szerződés teljesítésének időtartama alatt”,
e „kötelezettségvállalásnak a referenciákra vonatkozó követelmény teljesítését igazoló más szervezet tekintetében azt kell alátámasztania, hogy ez a szervezet ténylegesen részt vesz a szerződés teljesítésében [...]”.
A Kbt. 65. § (7) és (9) bekezdései fent idézett előírásai alapján a jogszabály szövegéből kétséget kizáróan az állapítható meg, hogy a szóban forgó előszerződésnek nem kell, viszont az ajánlatnak mindenképpen tartalmaznia kell azon alkalmassági követelményt, melynek igazolására a kapacitást nyújtó szervezetet igénybe veszik, továbbá a normaszöveg értelmezése alapján kijelenthető, hogy amennyiben előszerződés kerül csatolásra, annak azt kell igazolnia, hogy a „szerződés teljesítéséhez szükséges erőforrások rendelkezésre állnak a szerződés teljesítésének időtartama alatt”, másrészt, hogy „a szervezet ténylegesen részt vesz a szerződés teljesítésében.”
A Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlatkérő olyan okból nyilvánította érvénytelenné a kérelmező ajánlatát, amelyet jogszabályi előírás nem támaszt alá. A Kbt. fentebb idézett előírásaiból ugyanis nem következik, hogy az előszerződésnek formai értelemben meg kell jelölnie a konkrét, kapacitást nyújtó szervezet által ellátandó tevékenységeket. Az alkalmazott jogszabályok alapján annak kétséget kizáróan azt kell alátámasztania, hogy a kapacitást nyújtó szervezet ténylegesen részt fog venni a szerződés teljesítésében.
Márpedig a SZOTE Kft. részéről csatolt előszerződés 2. pontjában a felek kifejezetten megállapodtak abban, hogy a kapacitások rendelkezésre állnak a szerződés teljesítése során, továbbá egyértelmű nyilatkozatot tartalmaz a referenciakövetelménnyel lefedett mennyiség biztosítására. Azon ajánlatkérői érveléssel kapcsolatban, hogy az előszerződés azért nem fogadható el, mert abban referenciakövetelmény kerül meghatározásra, nem konkrét tevékenység, a Döntőbizottság rögzíti, hogy az ajánlatkérőnek a Kbt. 69. § (1) bekezdése alapján azt kell vizsgálnia, hogy a referencia alátámasztása céljából benyújtott iratok megfelelnek-e a Kbt. előírásainak, az előszerződés esetében konkrétan a Kbt. 65. § (7) és (9) bekezdésének. Jelen esetben az előszerződés egyértelműen rögzítette a szerződésbe történő bevonás tárgyát („legalább 23.810 db egészségügyi veszélyes hulladék tárolásához szükséges gyűjtőeszköz biztosítása”), melyből még akkor is kétségtelenül megállapítható, hogy a kérelmező mely körben kívánja majd bevonni a szerződés teljesítésébe a kapacitást nyújtó szervezetet, ha szövegében esetleg feltűnik az M1 alkalmassági minimumkövetelmény is.
A másik érvénytelenségi indok szerint a kérelmező által a SZOTE Kft. alvállalkozóként történő szerződés teljesítésébe való bevonása körében tett nyilatkozatból nem állapítható meg a konkrét alvállalkozói tevékenység. A Döntőbizottság fenntartja a fentebb rögzített álláspontját: a kapacitást nyújtó szervezet igénybevételére vonatkozó szabályok teljesítettségét a kérdést szabályozó Kbt. 65. §, míg az alvállalkozói nyilatkozatot érintő előírásoknak való megfelelőséget a Kbt. 66. § (6) bekezdése alapján kell értékelni. Az alvállalkozókat érintő nyilatkozattal összefüggésben a Kbt. 66. § (6) bekezdése tartalmaz rendelkezéseket, a nyilatkozatban tehát „a közbeszerzésnek azt a részét (részeit)” kell feltüntetni, „amelynek teljesítéséhez az ajánlattevő [...] alvállalkozót kíván igénybe venni”, valamint „az ezen részek tekintetében igénybe venni kívánt és az ajánlat [...] benyújtásakor már ismert alvállalkozókat.” A Kbt. 66. § (6) bekezdése nem tartalmaz olyan előírást, mely szerint az alvállalkozó konkrét jövőbeli tevékenységét is fel kellene tüntetni a nyilatkozatban, kizárólag annak a résznek, azon részeknek a megjelölését írja elő, ahol igénybevételére kerül majd sor.
Ajánlatkérő a felhívásban előírta az alábbiakat:
„AK a Kbt. 74. § (2) alapján kizárja az eljárásból azt az AT-t, akinek nem kell nemzeti elbánást nyújtani, ill. azt az AT-t, aki ajánlatában olyan származású árut ajánl, melynek nem kell nemzeti elbánást nyújtani. AK a 307/2015. Korm. rendelet 5. § (1) bek. alapján kizárja az eljárásból azt az AT-t, aki ajánlatában – az áruk összértéke tekintetében – 50%- ot meghaladóan olyan származású árut ajánl, melynek nem kell nemzeti elbánást nyújtani.”
Egy kiegészítő tájékoztatás kérés nyomán korrigendum keretében a nemzeti elbánásra vonatkozó előírást Ajánlatkérő törölte a felhívás VI.3. pontjából.
A jogorvoslati eljárást a Közbeszerzési Hatóság Elnöke indította hivatalból a korrigendum tartalma kapcsán.
KDB álláspont:
Nyílt eljárásban tehát nem csak azt kell mérlegelni, hogy az ajánlatkérő által már ismert, a közbeszerzési eljárás iránt érdeklődő gazdasági szereplők részvételi lehetőségeit milyen mértékben befolyásolja, korlátozza a módosítás, hanem azzal is számolni kell, hogy a módosítással nem alakítható ki olyan részvételi feltétel, akár az eredeti alkalmassági követelmények enyhítésével, amelyeknek a közbeszerzési eljárás megkezdésekor közöltek ismeretében több lett volna az érdeklődő gazdasági szereplő.
A Döntőbizottság osztotta a hivatalbóli kezdeményező azon jogi álláspontját, mely szerint a korrigendummal végrehajtott változtatás olyan jelentős mértékű volt, amely nem felelt meg a Kbt. 55. § (6) bekezdésében előírtaknak. A Döntőbizottság fentiek alapján megállapította, hogy az ajánlatkérő a korrigendumban jogsértően módosította az ajánlati felhívást és a dokumentációt oly módon, hogy a Kbt. 74. § (2) bekezdésének, valamint a 307/2015. Korm. rendelet 5. § (1) bekezdésének alkalmazására vonatkozó előírást korrigendum keretében törölte el, ezért az ajánlatkérő terhére megállapította a Kbt. 55. § (6) bekezdésének megsértését.
Az ajánlatkérő három tervfázisra vonatkozóan írt ki közbeszerzési eljárást. Az alapmennyiség alapján tanulmányterv elkészítésére, és építési engedélyezési terv elkészítésére kívánt szerződést kötni, opcióként előírta a közbeszerzési eljárás lefolytatására alkalmas 1 darab kiviteli tervdokumentáció és a hozzá kapcsolódó árazatlan, továbbá árazott költségvetési kiírások elkészítését. Az alapmennyiséget elkülönítette az opciós résztől. A beszerzés mennyiségében három tervfajtát határozott meg, az alapmennyiség, – amire beáll a szerződéskötési kötelezettsége eredményes eljárás esetén – tanulmányterv és engedélyezési terv készítése volt. Opcionális tételként az alapmennyiségen kívüli rész, amely lehívásának feltételeit is meghatározta, a kiviteli tervek elkészítése, költségvetésekkel együtt. A becsült érték oldaláról megközelítve, az alapmennyiség becsült értéke 89.500.000.- Ft, míg az opcionális tétel vonatkozásában a becsült érték 120.500.000.- Ft volt.
Az ajánlat elkészítésekor a legnagyobb munkarész vonatkozásában az ajánlattevő nem tudja azt, hogy ez a szerződés teljesítése során megrendelésre kerül-e vagy sem. Az ajánlattételkor azonban úgy kell kalkulálnia az ajánlattevőknek a teljesítést, az erőforrásait, – ezt a nagyfokú bizonytalanságot is beleszámítva – hogy a teljesítés bizonyos feltételekkel megrendelésre kerülhet, és azt az ajánlattevőnek teljesítenie kell. A teljesítés tervezhetősége így azonban nem biztosított az ajánlattevők részére. Az ajánlatkérőnek a közbeszerzési eljárás előkészítése során az is a kötelezettsége, hogy az általa rendelkezésre bocsátott közbeszerzési dokumentumok biztosítsák, hogy az eljárásban a gazdasági szereplők képesek legyenek műszakilag megfelelő, fizikailag megvalósítható és gazdasági szempontból reális ajánlatot adni. Ez a kötelezettség az opcionális tételek előírása során is fennáll. Jelen esetben az ajánlatkérő azáltal, hogy az opcionális tétel nagyságrendjét az alapmennyiség értékének a 135,96 %-ában határozta meg, amely a tervezés legösszetettebb feladata, az ajánlattevőktől ennek a bizonytalan helyzetnek a kezelését várta el. A felhívás és a dokumentáció opciós részre vonatkozó előírásaival maga az ajánlatkérő építette be a rendkívül magas kockázatot a közbeszerzési eljárásába. A piaci szereplők a rendkívül magas kockázatot „beárazzák” az ajánlatukban, az megjelenik az ajánlati árban. Ezáltal az ajánlatkérő nem biztosította azt, hogy a gazdasági szereplők képesek legyenek gazdasági szempontból reális ajánlatot adni, hiszen ezt a kimagaslóan magas kockázatot be kellett építeniük az ajánlatukba, és a teljesítésük sem tervezhető.
A Döntőbizottság rá kíván mutatni, hogy a Kbt. nem határoz meg az opciós tételek vonatkozásában felső korlátot, de ez nem jelenti azt, hogy az opciós tételek előírására nem vonatkoznak a Kbt. egyéb, az előkészítés során kötelező előírásai. Mint ahogy jelen esetben is, az opciós tétel ilyen nagyságrendű, és összetettségű meghatározása – az alapmennyiséghez és annak összetettségéhez képest – által az ajánlatkérő a Kbt. 28. § (1) bekezdésében előírt további kötelezettségét nem tudta teljesíteni. Továbbá a műszaki leírás – mivel az opcióra vonatkozó előírások annak szintén a részét képezték – valamennyi gazdasági szereplő számára nem tették lehetővé az egyenlő hozzáférést és indokolatlanul akadályozta a verseny biztosítását a közbeszerzés során, mivel az opciós tételek vonatkozásában a teljesítés a nagyfokú bizonytalanság által tervezhetetlen volt. Előzőekre tekintettel az ajánlatkérő az ajánlati felhívás és a műszaki dokumentáció opciós tételekre vonatkozó előírásaival megsértette a Kbt. 28. § (1) bekezdésében és a Kbt. 58. § (3) bekezdésében foglaltakat.
