Gondolatok az üzleti titokról

Az üzleti titok védelméről szóló 2018. évi LIV. törvény 2018. augusztus 8-án történt hatályba lépése nyomán újfent előtérbe került a Kbt. üzleti titokra vonatkozó szabályainak értelmezése, amely fölött mi sem kívánunk szemet hunyni. Cikkünkben arra keressük a választ, hogy – az új szabályozásra figyelemmel – milyen zsinórmérték mentén lehet a gazdasági szereplőknek pályázataik (értve ez alatt egységesen a részvételi jelentkezéseket és az ajánlatokat) tekintetében az általuk védeni kívánt információk üzleti titokká való minősítését mérlegelni, és mi az, ami segítséget nyújthat az ajánlatkérők számára a Kbt. 44. § rendelkezéseinek helyes alkalmazásában.

Az üzleti titok és a védett ismeret (know-how) meghatározását és a rá vonatkozó szabályokat 2018. augusztus 8-át megelőzően a Ptk. 2:47. §-a tartalmazta.[1]

Az új törvény hatályba lépésével az üzleti titokra vonatkozó szabályozás önálló törvényi szintre lépett és a korábbinál részletesebb szabályozást kapott, kilépve ezzel az üzleti titkot a kizárólag polgári jogi szabályozásának keretéből.

A jogszabályi változást nyomon követve a Kbt. 44. § (1) bekezdése is immáron az üzleti titok fogalma tekintetében az új törvényre való hivatkozást tartalmaz, megkövetelve a közbeszerzés szereplőitől az üzleti titok fogalmának egységes, a 2018. évi LIV. 1. § szerinti  alkalmazását és értelmezését. Ez azt jelenti, hogy a közbeszerzési eljárásokban a Kbt. rendelkezéseit a korábban alkalmazott, Ptk. szerint definiált üzleti titok helyett az új törvényi fogalom alapján szükséges vizsgálni, a helyes eljárási magatartás(oka)t is ennek megfelelően kell a közbeszerzés szereplőinek megválasztania.

Ezzel összefüggésben érdemes szót ejteni az üzleti titok jelenlegi Kbt. általi szabályozásának kiváltó okairól. Az új Kbt. (2015. évi CXLIII. törvény) a 2011. évi CVIII. törvényhez (régi Kbt.) képest kiemelt figyelmet szentel az üzleti titok közbeszerzési eljárásokban történő megítélésének, tekintettel arra, hogy a korábbi törvény minimális korlátot szabott a közbeszerzési ajánlatokban/részvételi jelentkezésekben található dokumentumok üzleti titokká nyilvánításának - elvétve találkozhattunk olyan nyilatkozatokkal, amelyek üzleti titokká minősítése a joggyakorlat és a törvény értelmezése nyomán nem volt megengedett (pl. a felolvasólap adatai). Mindez azt eredményezte, hogy közbeszerzési eljárás ajánlattevői, részvételre jelentkezői gyakorlatilag szinte korlátozás nélkül üzleti titokká nyilváníthatták pályázatunk bármely, a fent említett tilalmak körén kívül eső részét. Az ajánlatkérők pedig egészen addig, amíg a Közbeszerzési Döntőbizottság a régi Kbt. értelmezése mentén ki nem mondta valamely dokumentum/nyilatkozat tekintetében, hogy az nem nyilvánítható üzleti titokká, nem támaszkodhattak a törvény rendelkezésein túlmenően más útmutatásra a bírálat során. Mindemellett a jelenlegihez hasonlóan a korábbi törvény is alapelvi követelményként tartalmazta nyilvánosság elvét, amelynek érvényesítését az üzleti titokká nyilvánítás erősen korlátozta. Konkrét jogi szabályozás –és jogszabályi korlátok – hiányában, figyelemmel arra, hogy az üzleti titokká minősítés, illetve annak feloldása kizárólag a titok jogosultjának (a titokgazda) döntésétől függött, az ajánlatkérők a jogszerűtlen üzleti titokká nyilvánításra alapozott döntésükkel – a nyilvánosság elvének érvényesítése érdekében történő – visszafordíthatatlan jogsértést eredményező döntés meghozatalát kockáztatták.

Az új Kbt. ezt a visszás helyzetet feloldandó, az üzleti titokká nyilvánítást indokoláshoz kötötte, azzal a kitétellel, hogy általános, a jogszabály szövegét megismétlő magyarázattal üzleti titokká nyilvánítással az ajánlat nem maradhat érvényes.

A közbeszerzési eljárásban az üzleti titkot érintően kulcsfontosságúvá vált tehát az üzleti titokká nyilvánítás indokolása, hiszen részben az indokolástól válik függővé az, hogy az ajánlat/részvételi jelentkezés érvényes lesz-e, továbbá az ajánlatkérő az indokolás alapján fogja tudni eldönteni, hogy az a nyilvánosság korlátozása valós és tényszerű indokokon alapul-e. 

De milyennek kell lennie az üzleti titokká nyilvánítás indokolásának ahhoz, hogy az ajánlat, hogy az elérni kívánt joghatás kiváltására alkalmas legyen?

A Kbt. nem ad útmutatást arra, hogy milyen elvárások, követelmények nyomán kell az üzleti titokról szóló indokolást összeállítani, pusztán annyit rögzít, hogy az indokolás nem lehet általános, és nem korlátozódhat a jogszabály megismétlésére.

Az viszont tény, hogy az üzleti titok védelme a gazdasági szereplő érdekkörébe esik, ebből adódóan a gazdasági szereplővel szembeni elvárás, hogy az eljárás ajánlatkérőjét olyan helyzetbe hozza, hogy az meg tudja ítélni, hogy a nyilvánosságra hozatallal valóban beállhat-e a gazdasági szereplőre nézve sérelmet eredményező helyzet.

Itt kívánjuk megjegyezni, hogy véleményünk szerint az, hogy a Kbt. 44. § (3) bekezdése egyes információk/dokumentumok üzleti titokká nyilvánítását kifejezetten engedélyezi, nem tekinthető akként, hogy ezzel egyidejűleg a ezen információk/dokumentumok tekintetében a gazdasági szereplő a Kbt. 44. § (1) bekezdése szerinti indokolási kötelezettség alól mentesülne, tekintettel arra, hogy a jogszerű titokká nyilvánítás lehetősége mellett a Kbt. ilyen jellegű mentesítő rendelkezést nem tartalmaz.

Álláspontunk szerint az indokolás minősége, részletezettsége magasabb szintre emelhető, ha abban az üzleti titokká nyilvánítandó védeni kívánt információ tekintetében az üzleti titok 2018. évi LIV. törvény (1) bekezdése szerinti fogalmi elemek tételesen és kellő részletezettséggel megtalálhatóak, a védendő információra és a gazdasági szereplőre konkretizálva. Ehhez először meg kell vizsgálni és részeire kell bontani az üzleti titok új definícióját, amely a következő:

„1. § (1) Üzleti titok a gazdasági tevékenységhez kapcsolódó, titkos – egészben, vagy elemeinek összességeként nem közismert vagy az érintett gazdasági tevékenységet végző személyek számára nem könnyen hozzáférhető –, ennélfogva vagyoni értékkel bíró olyan tény, tájékoztatás, egyéb adat és az azokból készült összeállítás, amelynek a titokban tartása érdekében a titok jogosultja az adott helyzetben általában elvárható magatartást tanúsítja.

(2) Védett ismeret (know-how) az üzleti titoknak minősülő, azonosításra alkalmas módon rögzített, műszaki, gazdasági vagy szervezési ismeret, megoldás, tapasztalat vagy ezek összeállítása.”

A gazdasági szereplő a védeni kívánt információ tényleges jelentőségét véleményünk szerint alaposabban tudja alátámasztani, ha rávilágít arra, hogy az információ valóban kimeríti az üzleti titok jogszabályi fogalmi feltételeit. Annak bemutatása, hogy védendő információ tekintetében az üzleti titok törvényi fogalmi elemei adottak, a titokká minősítést érintően nyilvánvalóan objektív alapokon álló döntésre, mintsem a nyilvánosság alapelvébe ütköző, visszaélésszerű magatartásra enged következtetni.

Az indokolás elkészítése során ehhez első lépésként szükséges hivatkozni magára a védendő információra valamint meg kell jelölni azt a dokumentumot, amely a védendő információt tartalmazza, és rávilágítani a védendő információ és a gazdasági szereplő tevékenysége közötti kapcsolatra 

Az védett információra való hivatkozásnál viszont figyelembe kell venni, hogy az üzleti titok indokolását a Közbeszerzési Döntőbizottság álláspontja szerint nem illeti meg az üzleti titokéval azonos védelem, ebből adódóan az üzleti titokká nyilvánítás indokolása nem nyilvánítható üzleti titokká és nem is kezelhető üzleti titokként. 

(Ennél a pontál célszerű megemlíteni, hogy az EKR-ben – figyelemmel a 424/2017. (XII.19) Korm. rendelet 11. § (4) bekezdése szerinti előírásra – a gazdasági szereplők az „Üzleti titok kezelése” c. eljárási cselekmény keretében tilthatják meg az egyes dokumentumok tekintetében a nyilvánosságra hozatalt, teljesítve ez által a Kbt. által elvárt elkülönített elhelyezés követelményét.)

A védendő információ a fent írtak alapján az indokolásban általános jelleggel, körülírással, az üzleti titkot tartalmazó dokumentum tartalmára való utalással jelölendő meg, mivel a gazdasági szereplők az indokolás nyilvánosságra hozatalát nem tilthatják meg. A törvényi definíció alapján ugyanis az üzleti titok kizárólag olyan tény lehet, amely titkos, tehát egészben, vagy elemeinek összességeként nem közismert vagy az érintett gazdasági tevékenységet végző személyek számára nem könnyen hozzáférhető. Ha magát az üzleti titkot a gazdasági szereplő olyan dokumentumban helyezi el, amelynek nyilvánosságra hozatala a közbeszerzési eljárásban nem tiltható meg, úgy titokgazdaként nem tanúsítja az adott helyzetben (jelen esetben a közbeszerzési eljárásban) a titokban tartáshoz szükséges, elvárható magatartást. Ez által pedig a részvételi jelentkezés/ajánlat érvényessé tételéhez nem lesz más választása, mint az ajánlatkérő által kiírt felvilágosításkérésre az üzleti titokká nyilvánítást az adott információt tartalmazó dokumentumok tekintetében feloldani. Ugyanez a helyzet akkor, amikor az üzleti titokként kezelni kívánt információt tartalmazó dokumentum feltöltése során az ajánlattevő nem a 424/2017. (XII.19) Korm. rendelet 11. § (4) bekezdése szerinti előírásnak megfelelően jár el, vagy ha a kérdéses dokumentumot ajánlatához ”hagyományos” módon is és ezzel egyidejűleg, vagy utólagosan az „Üzleti titok kezelése” útján is feltölti.

Látható, hogy a hatályos törvényi definíció központi eleme a védett, titkos jelleg, ebből eredően álláspontunk szerint az indokolásnak tartalmaznia kell a védendő információ titkosságát megalapozó tények, körülmények leírását. A titokban tartással biztosított védelem az üzleti titok nyilvánosságra hozatala esetén bekövetkező érdeksérelem elkerülése érdekében alapvető követelmény. Nehezen lenne elképzelhető ugyanis olyan információ üzleti titokká nyilvánítása, amely pl. nyilvánosan megtalálható az adott gazdasági szereplő honlapján, vagy megtalálható valamely, nyilvánosan elérhető internetes felületen/adatbázisban –feltételezve ez utóbbi jogszerűségét. Az üzleti titokká nyilvánítással a gazdasági szereplő a titkos információ nyilvánosságra hozatalát tiltja – akadályozza – meg, elkerülve az azzal járó érdeksérelmet.

A Kbt. attól teszi függővé, hogy az ajánlat az üzleti titokká nyilvánítás mellett érvényes marad-e, hogy az gazdasági szereplő kellő részletezettséggel alátámasztja-e, hogy a nyilvánosságra hozatal érdeksérelmet eredményez. Ez a gyakorlatban azt jelenti, hogy a gazdasági szereplőnek be kell tudni mutatnia, hogy az érdeksérelem a nyilvánosságra hozatal következménye (ok-okozati összefüggés), továbbá azt, hogy miként realizálódik az érdeksérelem. Nyilvánvaló, hogy az alátámasztást rengeteg szempont és körülmény (a védett információ és a sérelemmel érintett érdek jellege/jelentősége, a gazdasági szereplő piaci helyzete, üzletpolitikája, stb.) befolyásolja, azonban véleményünk szerint az alábbi körülményeket mindenképpen célszerű ismertetni – illetve ajánlatkérői szemmel célszerű vizsgálni, hogy az indokolás tartalmazza-e – például az alábbiakat:

• utalás arra, hogy hogyan jutott el az üzleti titkot képező védendő információhoz, azaz milyen anyagi, technikai szellemi ráfordításokat eszközölt annak kidolgozásához, kifejlesztéséhez, megismeréséhez, felfedezéséhez és a nyilvánosságra hozatallal következtében mindezen ráfordítás milyen jellegű, vagy nagyságrendileg mekkora kárt realizálna;vannak-e olyan szerződéses, vagy jogszabályon, hatósági döntésen alapuló kötelezettségei, amelyek megkövetelik a védetté nyilvánított információ titokban tartását, és melyek azok a szerződéses, illetve egyéb hátrányos jogkövetkezmények, szankciók, amelyek a titoktartás megsértése következtében a gazdasági szereplővel szemben alkalmazhatóak lesznek;
• a nyilvánosságra hozatal következtében milyen előnyökre tehetne szert más konkurens gazdasági szereplő az információ birtokában;
• a nyilvánosságra hozatal a piaci verseny szempontjából milyen és mekkora hátrányt eredményezne a gazdasági szereplő részére;
• a gazdasági szereplőre nézve milyen hátrányos folyamatokat indítana el nyilvánosságra hozatal.

Úgy véljük, hogy a fent felsorolt releváns körülmények részletes bemutatásával az üzleti titokká nyilvánítás indokolása alkalmas lehet arra, hogy az a gazdasági szereplő által célzott joghatást – az ajánlat/részvételi jelentkezés érvényessége mellett az üzleti titkot tartalmazó dokumentum zárt kezelése – kiváltsa.

Kérdés azonban, hogy abban az esetben, ha az ajánlatkérő döntése alapján indokolás a hiánypótlást követően sem felel meg a Kbt. 44. § (1) bekezdése szerinti követelményeknek, úgy milyen mértékben biztosítandó/biztosítható a nyilvánosság elvének érvényesítése azon dokumentum tekintetében, amely a gazdasági szereplő álláspontja szerint üzleti titkot tartalmaz - biztosítható-e például az iratbetekintés az ilyen, megfelelő indokolás hiányában védetté nyilvánított dokumentumba.

Álláspontunk szerint a Kbt. az ajánlat érvénytelenné nyilvánításán túlmenően nem ruházza fel az ajánlatkérőt olyan joggal, amelyre alapozva az ajánlatkérő a gazdasági szereplő üzleti titokká nyilvánítására vonatkozó döntését felülbírálja, és erre alapozva a gazdasági szereplő által védeni kívánt információkat nyilvánosságra hozza. 

Nem szabad ugyanis megfeledkezni arról, hogy az üzleti titokká nyilvánított információk fölötti rendelkezés kizárólag a gazdasági szereplőt – mint titokgazdát – illeti, a Kbt. pedig nem tartalmaz olyan kifejezett rendelkezést, amely a gazdasági szereplőt ezen jogától megfosztaná – ehelyett a joggal való visszaélés korlátjaként – az üzleti titok minőség megtartása mellett az ajánlatkérő számára a Kbt. 73. § (1) bekezdés fa)-fb) alpontjai szerinti esetkörök fennállása esetén az érvénytelenné nyilvánítást teszi kötelezettséggé. Az üzleti titokká nyilvánított információk zárt kezelése az érvénytelenné nyilvánított pályázat esetén véleményünk szerint nem csorbítja más gazdasági szereplő érdekét, tekintettel arra, hogy az ajánlat/részvételi jelentkezés az érvénytelenségből adódóan nem vehető figyelembe az ajánlatok értékelése során. Amennyiben az ajánlatkérő a gazdasági szereplő nem kellő részletességű indokolása, vagy az üzleti titokká nyilvánítás Kbt. 44. § (2)-(3) bekezdései szerinti szabályokba ütközésére tekintettel az üzleti titokká nyilvánítást figyelmen kívül hagyva a védendő információt nyilvánosságra hozza, számolnia kell az ezt követő polgári jogi igényérvényesítés lehetőségével.

Bízunk abban, hogy a fenti gondolatok a jövőben segítséget nyújtanak a közbeszerzési eljárások résztvevőinek az üzleti titokra vonatkozó szabályok megfelelő alkalmazásához.