A Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (Ptk.) 6:225. § (1) bekezdése a vételi jogot a következőképp határozza meg: „Ha a tulajdonos meghatározott dologra nézve szerződéssel vételi jogot alapít, a jogosult a dolgot a szerződésben meghatározott vételáron egyoldalú nyilatkozattal megvásárolhatja.”, azaz olyan „hatalomról” van szó, amelynek alapján a vételi jog jogosultja egyoldalú akaratelhatározásával akkor is megveheti a dolgot, ha a tulajdonos azt nem akarja eladni.
Az opció fogalmát a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (Kbt.) nem definiálja, de a Kbt. megszövegezése alapján az bármely beszerzési tárgyhoz kapcsolódóan megjelenhet, azaz a Kbt. szerinti opció nem korlátozódik a Ptk. szerinti dolog adásvételére, hanem további beszerzési tárgyak esetében is alkalmazható. Tekintettel arra, hogy a Ptk. a Kbt. háttérjogszabálya, a Kbt. szerinti opció tartalmilag egyoldalú vásárlási jogot jelent a jogosult oldalán, azzal, hogy e vételi jog a Kbt. alkalmazásában az árubeszerzésen kívül a tárgybani kérdésekkel érintett szolgáltatásbeszerzések (vagy épp építési beruházások) esetén is kiköthető.
Az opció lehetőséget biztosít az ajánlatkérőnek arra, hogy a szerződéskötésig ne kelljen döntést hoznia arról, hogy az egyes mennyiségi "változatok" közül melyikre köt szerződést, hanem mozgástere a szerződés teljesítése során is fennmaradjon. A törvény ily módon kezeli azt a helyzetet, amikor az ajánlatkérő a közbeszerzés jellege, természete miatt nem tudja előre megadni a konkrét mennyiségeket, mert azok csak a szerződés teljesítése során fognak konkretizálódni.
Az opció szabályozásának szükségessége
A tárgybani kérdések szempontjából a Kbt. két rendelkezése bír alapvető relevanciával (de figyelembe veendő továbbá a Kbt. 16. § (1) bekezdése a becsült érték meghatározása, a 28. § (1) bekezdése a „szükségtelen” szerződésmódosítások megelőzése és az 50. § (4) bekezdése az ajánlattevők esélyegyenlőségének biztosítása szempontjából).
- A Kbt. 58. § (1) bekezdése alapján az ajánlatkérőnek már az eljárást megindító felhívásban egyértelműen meg kell határoznia a közbeszerzés tárgyával, mennyiségével kapcsolatos alapvető elvárásait, ideértve a szerződéstervezetben foglaltaknak megfelelő mennyiségi eltérés vagy opcionális rész megadását is. A Kbt. 58. § (1) bekezdése alapján tehát mellőzhetetlen az, hogy az ajánlatkérő pontosan meghatározza a beszerzés alapmennyiségét, melyre vonatkozóan beáll a szerződéskötési kötelezettsége és egyidejűleg meghatározza a beszerzési igényének eshetőleges részét képező opciós rész mennyiségét, akár %-os formában is. (A beszerzés szerződéskötési kötelezettséggel érintett alapmennyisége konkrét meghatározása hiányában az ajánlattevők alkalmasságának elbírálása sem lenne lehetséges, figyelemmel a Kbt. 65. § (5) bekezdése szerinti rendelkezésre.)
A Közbeszerzési Döntőbizottság a D.107/17/2017. számú határozatában kifejezetten hangsúlyozta továbbá, hogy a Kbt. 16. § (1) bekezdésében foglalt, a közbeszerzés becsült értékére vonatkozó szabályból nem következik az, hogy az opcionális rész megadása esetén az alapmennyiséget nem kell elkülönítve meghatározni. A közbeszerzés becsült értékébe az opcionális rész értékét is bele kell érteni, azonban a Kbt.-nek az ajánlati felhívás kötelező tartalmára vonatkozó 50. § (2) bekezdés d) pontjából (a közbeszerzés tárgyát és mennyiségét a felhívásnak egyértelműen kell tartalmazni), a Kbt. 50. § (4) bekezdésében foglalt esélyegyenlőségre vonatkozó követelményből, valamint a Kbt. 58. § (1) bekezdéséből az következik, hogy az ajánlatkérőnek a közbeszerzés tárgyát és mennyiségét egyértelműen kell meghatároznia opcionális rész esetén az alapmennyiségre és az opcionális részre vonatkozóan.
- A Kbt. 141. § (4) bekezdés a) pontja rögzíti, hogy a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződés - a 141. § (6) bekezdésében foglalt feltételek vizsgálata nélkül - új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül módosítható, illetve módosulhat, ha a szerződés minden ajánlattevő számára előre megismerhető módon, egyértelműen rögzíti a szerződés meghatározott tartalmi elemei későbbi változásának, ideértve az opció gyakorlásának (!) pontos feltételeit és tartalmát, az ilyen szerződéses feltételek azonban nem rendelkezhetnek olyan módosításokról, amelyek megváltoztatnák a szerződés általános jellegét. (A Kbt. szabályozása a Ptk. 6:191. § (4) bekezdésében foglaltaknak is megfelel, mivel a Ptk. alapján a szerződés tartalmát valamelyik fél egyoldalúan akkor módosíthatja, ha ezt a szerződésben kikötötték, vagy ha a felet erre jogszabály feljogosítja.)
A fentiekből megállapítható, hogy a Kbt. alapján az opció kikötése a szerződésmódosítás olyan esetének minősül, mely egyértelműen rögzíti a szerződés egyes elemei későbbi, az opciós jog gyakorlásából eredő változásának pontos feltételeit és tartalmát, összhangban különösen a Kbt. 58. § (1) bekezdésével.
Megjegyzendő, hogy ezen jogszabályi tartalom a 2014/24/EU Irányelv (111) Preambulum bekezdésében – mely szerint „az ajánlatkérő szervek számára az egyedi szerződésekben biztosítani kell annak lehetőségét, hogy felülvizsgálati rendelkezések vagy opciós kikötések útján rendelkezzenek a szerződések módosításáról, ezek a rendelkezések és kikötések azonban nem biztosíthatnak a számukra korlátlan mérlegelési jogot” – foglaltakkal teljes mértékben összhangban áll.
Kiemelendő, hogy az eljárást megindító felhívásban foglaltakat a szerződéses feltételeknek is le kell képeznie, így azoknak egyértelműen tartalmaznia kell az alapmennyiség és az opcionális mennyiség pontos meghatározását és az opció „lehívásának” – mint a Kbt. 141. § (4) bekezdés a) pontja szerinti szerződésmódosításnak – a pontos feltételeit.
Az opció mértéke
A Kbt. nem tartalmaz előírást, így korlátozó rendelkezést sem arra nézve, hogy az ajánlatkérők a beszerzés mennyiségének ilyen módon történő meghatározása során milyen mértékű eltérést tarthatnak fenn. A Miniszterelnökség Közbeszerzési Felügyeleti Főosztálya által kibocsátott, az európai uniós forrásból megvalósuló beszerzések ellenőrzési tapasztalatain alapuló minőségellenőrzési útmutató rögzíti, hogy a „30%-ot meghaladó eltérést audit ellenőrzések olyan mértékűnek ítélték, amely a tervezhetetlen elemek magas arányára tekintettel nem teszi lehetővé a megfelelő ajánlattételt”. Ez a 30%-os mérték beépült az általános közbeszerzési gyakorlatba is, és a nagyobb mértékű opció kikötésére csak kivételes, objektíve indokolható esetben van lehetőség.
Figyelemmel a Kbt. 50. § (2) bekezdés d) pontjában, valamint az 58. § (1) bekezdésében foglaltakra, valamint a Kbt. 28. § (1) bekezdésére, mely – a fentiekben említett, a „szükségtelen szerződésmódosítások” megelőzésére vonatkozó elváráson kívül egyebek mellett – rögzíti, hogy „Az ajánlatkérő köteles a közbeszerzési eljárást - a beszerzés tárgyára és becsült értékére tekintettel - megfelelő alapossággal előkészíteni. Az ajánlatkérő által rendelkezésre bocsátott közbeszerzési dokumentumoknak biztosítaniuk kell, hogy az eljárásban a gazdasági szereplők képesek legyenek műszakilag megfelelő, fizikailag megvalósítható és gazdasági szempontból reális ajánlatot adni.”, a Kbt. szerinti keretmegállapodás megkötésére irányuló közbeszerzési eljárás lehet az az eljárási forma, mely nem keletkeztet az ajánlatkérő oldalán lehívási kötelezettséget. A Kbt. 104. § (7) bekezdése alapján az ajánlatkérő nem köteles beszerzését a keretmegállapodás alapján megvalósítani, különösen a több évre kötött keretmegállapodás esetében vagy ha a keretmegállapodást kötött ajánlattevők száma nem teszi lehetővé a valódi versenyt; erre körülményre az ajánlatkérőnek az új eljárást megindító felhívásban utalnia kell.
(Megjegyezzük, hogy a központosított közbeszerzési eljárás eredményeként kötött keretmegállapodás alapján kötött egyedi szerződések már konkrét ajánlatkérői beszerzési igények megvalósítására szolgálnak, így ezek nyilvánvalóan nem minősülhetnek az előzőek szerinti körbe tartozó keretmegállapodásnak. Az „alap” – pl. DKÜ-s, KEF-es – keretmegállapodás az, melyben a központosított közbeszerzés során ajánlatkérésre feljogosított szervezet és a nyertes ajánlattevő(k) relációjában nem áll fenn a Kbt. 104. § (7) bekezdésére figyelemmel a „lehívási kötelezettség”.)
A fentiekben részletezettek alapján álláspontunk szerint:
- Amennyiben az opcionális mennyiség, valamint az opció lehívásának pontos feltételei nem kerülnek rögzítésre, akkor a szerződésben rögzített mennyiség kötelezően lehívandó mennyiségnek minősül. (Megjegyezzük, hogy a lehívás elmaradásáért – mint szerződésszegésért – az ajánlatkérő a Ptk. szabályai szerint felelősséggel tartozik, de ez nem jelenti azt, hogy a le nem hívott mennyiség teljes értékét meg kellene fizetnie a nyertes ajánlattevő részére – a kárfelelősség főszabályként a Ptk.-ban foglaltakhoz igazodik.)
- Amennyiben az Ajánlatkérő megrendelői érdeke azt kívánja, hogy az adott beszerzési volumen teljes mennyisége ne kötelező jelleggel, hanem kvázi keretmennyiségként, lehívás szerint kerülhessen megrendelésre és kifizetésre, akkor erre oly módon van lehetőség, hogy a keretmegállapodás második szakaszában egyértelműen kerüljön rögzítésre az alapmennyiség (amelyre az Ajánlatkérő megrendelési kötelezettséget vállal), és kerüljön rögzítésre az opcionális mennyiség is. A megszövegezést illetően nincsen különbség ezen eset és egy „hagyományos” közbeszerzési eljárásban alkalmazott megfogalmazás között. Konkrét ügyben a megszövegezésnek végtelen variációja lehetséges, tekintve, hogy a konkrét megszövegezés mindig a konkrét beszerzési tárgy és konstrukció (pl. keretösszeg vagy keretmennyiség) függvénye.
Ekörben annyit szeretnénk ugyanakkor kiemelni, hogy álláspontunk szerint ez a megoldás csak abban az esetben alkalmazható, amennyiben a keretmegállapodás nyomán a beszerzés megvalósítása nem megrendeléssel, hanem verseny újranyitással vagy írásbeli konzultációt követő szerződéskötéssel történik, ugyanis amennyiben megrendeléssel történik a konkrét beszerzés megvalósítása, ott már a megrendelés jellegéből adódóan nem lehetséges olyan tételek szerepeltetése, amelyeket az ajánlatkérő nem biztos, hogy meg kíván rendelni.
Fentieken túlmenően kiemelendő továbbá, hogy amennyiben a verseny újranyitás vagy írásbeli konzultáció során opciós tételek, mennyiségek is beszerzésre kerülnek, ez semmiképp sem eredményezheti azt, hogy azokkal kapcsolatosan bárminemű későbbi egyeztetésre, szerződéses tartalom változtatásra sor kerüljön, azaz a keretmegállapodás nyomán megkötésre kerülő szerződésben az opcionális mennyiségeket úgy kell rögzíteni, hogy azokat az ajánlatkérő ténylegesen egy jognyilatkozattal igénybe vehesse (le tudja hívni), azonban a szerződés egyéb tartalmi elemei (pl. teljesítési határidő) nem változhatnak.
Az iparági gyakorlattal egyezően ilyen esetekben a szerződésekben rögzíteni szükséges az opció volumenén túl azt, hogy mely időpontig van lehetőség az opciós tételek megrendelésére (lehívására), az opciós tételek megrendelése érinti-e a teljesítési határidőt, amennyiben igen, ennek a részletes szabályait is rendezni szükséges a szerződésben.
