A közbeszerzési eljárások eredményeként megkötésre kerülő szerződések teljesítése során is gyakran merülnek fel közbeszerzési jellegű kérdések, ezek között az egyik leggyakoribb az, hogy mennyiben tekinthető jogszerűnek, ha a közbeszerzési eljárás nyertes ajánlattevője a szerződés teljesítése során olyan céget (gazdasági szereplőt) is bevon alvállalkozóként, aki (amely) ugyanúgy részt vett ajánlattevőként a közbeszerzési eljárásban.
Ezen kérdéskör kapcsán elsődlegesen a Kbt. 36. § (1) bekezdése irányadó, amely az alábbiak szerint rendelkezik:
„A Kbt. 36. § (1) bekezdése szerint az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező ugyanabban a közbeszerzési eljárásban – részajánlat-tételi lehetőség biztosítása esetén ugyanazon rész tekintetében
a) nem tehet másik ajánlatot más ajánlattevővel közösen, illetve nem nyújthat be másik részvételi jelentkezést más részvételre jelentkezővel közösen,
b) más ajánlattevő, illetve részvételre jelentkező alvállalkozójaként nem vehet részt,
c) más ajánlattevő, illetve részvételre jelentkező szerződés teljesítésére való alkalmasságát nem igazolhatja [65. § (7) bekezdés].”
E körben a Kbt. 36. § (1) bekezdés b) pontja tiltja azt, hogy az ajánlattevő vagy ajánlattevő, vagy részvételre jelentkező alvállalkozójaként vegyen részt az eljárásban ugyanazon részajánlat tekintetében. Ezen és az alvállalkozói részvétel Kbt. 65. § (10) bekezdése szerinti tilalmán kívül azonban a Kbt. az alvállalkozókról további kifejezett korlátozást nem tartalmaz. Így tehát ugyanaz a gazdasági szereplő lehet több ajánlatban vagy részvételi jelentkezésben is alvállalkozó, illetve akár több ajánlattevőnek vagy részvételre jelentkezőnek az alkalmasságát igazolhatja, ebben korlátot csupán a Kbt. 2. §-ában meghatározott alapelvei jelentenek (például a verseny tisztaságának, átláthatóságának elve). Egyebekben pedig, ha megállapítható, hogy a többszörös megjelenés tilalmával érintett gazdasági szereplők megsértették a Kbt. 36. § (1) bekezdés b) pontját, az érintett ajánlatok mindegyikét a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelenné kell nyilvánítani.
A Kbt. 138. §-ának (1) bekezdése előírja, hogy a szerződést a közbeszerzési eljárás alapján nyertes ajánlattevőként szerződő félnek, illetve közösen ajánlatot tevőknek vagy – ha az ajánlatkérő gazdálkodó szervezet létrehozásának kötelezettségét előírta vagy azt lehetővé tette [Kbt. 35. § (8)–(9) bekezdés] – a nyertes ajánlattevő (ajánlattevők), vagy az ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő (ajánlattevők) kizárólagos részesedésével létrehozott gazdálkodó szervezetnek (a továbbiakban: projekttársaság) kell teljesítenie.
Az ajánlattevőként szerződő fél a teljesítéshez az alkalmasságának igazolásában részt vett szervezetet a 65. § (7) bekezdése szerint az eljárásban bemutatott kötelezettségvállalásnak megfelelően, valamint a 65. § (9) bekezdésében foglalt esetekben és módon köteles igénybe venni, valamint köteles a teljesítésbe bevonni az alkalmasság igazolásához bemutatott szakembereket [Kbt. 138. § (2) bekezdés első mondata].
Egyebekben a Kbt. 138. § (3) bekezdésének első mondata szerint az ajánlatkérő nem korlátozhatja az ajánlattevő jogosultságát alvállalkozó bevonására, csak akkor, ha az eljárás során a 65. § (10) bekezdése szerinti lehetőséggel élt.
A nyertes ajánlattevő a szerződés megkötésének időpontjában, majd – a később bevont alvállalkozók tekintetében – a szerződés teljesítésének időtartama alatt köteles előzetesen az ajánlatkérőnek valamennyi olyan alvállalkozót bejelenteni, amely részt vesz a szerződés teljesítésében. A Kbt. 138. § (3) bekezdése szerint tehát új alvállalkozó ajánlattevő általi bevonása nem korlátozható az ajánlatkérő által. Az alvállalkozó bevonásának korlátja a Kbt. 138. § (2) bekezdése szerinti eset, mely szerint az alkalmasságot igazoló személyt vagy szervezetet csak azonos, megfelelő kvalitású másik alvállalkozóval lehet felváltani, illetve a Kbt. 138. § (3) bekezdése szerint az újonnan bevont alvállalkozó nem állhat a megelőző közbeszerzési eljárásban előírt kizáró okok hatálya alatt.
A Kbt. 36. § (1) bekezdésében rögzített többszörös megjelenés tilalma a közbeszerzési eljárás időtartamáravonatkozóan áll fenn („ugyanabban a közbeszerzési eljárásban”), etekintetben figyelembe kell venni a Kbt. 37. § (2) bekezdésében leírt azon rendelkezést, miszerint a közbeszerzési eljárás az eljárás eredményéről szóló tájékoztató közzétételével zárul le, így ezen időpontig jogsértő az eljárásban részt vevő más ajánlattevőt alvállalkozóként a teljesítésbe bevonni. [lásd ekörben pl. a D.443/12/2019. számú döntőbizottsági határozatot]
Amennyiben ez mégis megtörténik a nyertes ajánlattevő részéről, úgy ajánlatkérőnek fel kell szólítani az érintetteket a jogsértő állapot megszüntetésére, ellenkező esetben Ajánlatkérő megsérti a verseny tisztaságára vonatkozó alapelvi rendelkezéseket.
A kérdésben Közbeszerzési Hatóság is megnyilvánult a Közbeszerzési Értesítő Plusz 2021. évi 1. számában közzétett 1. számú állásfoglalásával, amelyben a Hatóság felhívja a figyelmet arra, hogy az alvállalkozó bevonása esetén is figyelemmel kell lenni a Kbt. 2. §-a szerinti alapelvekre, különösen a Kbt. 2. § (1) és (3) bekezdésére, továbbá arra, hogy a Kbt. 36. § (2) vagy (3) bekezdése nem csak a Kbt. 36. § (1) bekezdésében nevesített esetekben alkalmazható, hanem bármely olyan esetben, amikor a verseny tisztességtelen korlátozása felmerülhet, így a szerződés teljesítésében részt vevő gazdasági szereplőknek fokozott körültekintéssel kell eljárniuk, különösen akkor, ha a közbeszerzési eljárásban részt vett korábbi ajánlattevőt kívánnak a teljesítésbe alvállalkozóként bevonni.
Amennyiben felmerül, hogy a nyertes ajánlattevőként szerződő fél az alvállalkozóként utólag bevont másik ajánlattevővel az alvállalkozóként történő igénybevételről már a közbeszerzési eljárás alatt megállapodott, az ajánlatkérőnek az érintett gazdasági szereplőkkel szemben a Kbt. 36. § (2) bekezdés alapján a Tpvt. szerinti bejelentéssel vagy panasszal kell élnie a Gazdasági Versenyhivatalnál, illetve a Kbt. 36. § (3) bekezdés szerint a közbeszerzésekért vagy az európai uniós források felhasználásáért felelős miniszter a Tpvt. bejelentésre vagy panaszra vonatkozó szabályai szerint a Gazdasági Versenyhivatalnak megtett jelzés során - a minősített adat kivételével - jogosult a Gazdasági Versenyhivatalnak átadni az érintett közbeszerzés, szerződés, építési vagy szolgáltatási koncesszió, illetve ezek módosításai ellenőrzése révén rendelkezésére álló bármely adatot.
Ugyanezen kérdéskör vizsgálata verseny újranyitása, majd az azt követően megkötött egyedi szerződések teljesítése során is releváns lehet, úgymint:
- amennyiben például a keretmegállapodás több konzorciummal került megkötésre, az egyik konzorcium egy tagja megjelenhet-e alvállalkozóként egy másik konzorcium verseny újranyitás során tett ajánlatában?
- a verseny újranyitásban nem nyertes konzorcium egy tagja bevonható-e alvállalkozóként a nyertes konzorcium által a későbbiekben az egyedi szerződés teljesítésébe?
A Kbt. 105. § (2) bekezdés b) pontja alapján a több ajánlattevővel megkötött keretmegállapodás alapján az adott közbeszerzés megvalósítására sor kerülhet, a c) pont szerint a verseny újranyitásával, ha ez utóbbi lehetőséget az ajánlatkérő a keretmegállapodásban - és a megelőző közbeszerzési eljárásban az eljárást megindító felhívásban - kikötötte. Az arra vonatkozó döntést, hogy egyes közbeszerzések megvalósítására a verseny újbóli megnyitását követően kerül-e sor vagy közvetlenül a keretmegállapodásban foglalt feltételek szerint, a keretmegállapodásba foglalt objektív kritériumok alapján kell meghozni. A keretmegállapodásban meg kell határozni azt is, hogy mely feltételek tekintetében kerülhet sor a verseny újranyitására.
A Közbeszerzési Értesítő Plusz már hivatkozott 2021. évi 1. számában közzétett 1. számú állásfoglalásában a Közbeszerzési Hatóság az alábbiak szerint foglalt állást, a mindennapi jogalkalmazás során ezt érdemes követni:
A Kbt. 36. § (1) bekezdés szerinti rendelkezés a Kbt. IV., „Közbeszerzési eljárások alanyaira vonatkozó rendelkezések” elnevezésű fejezet tételes rendelkezése, amelyet a Kbt. 105. § (5) bekezdés kifejezetten nem rendel alkalmazni. A keretmegállapodás „első része” közbeszerzési eljárás, „második része” nem minősül közbeszerzési eljárásnak, hanem a beszerzés megvalósítása [Kbt. 104. § (2) bekezdés], amelyre bizonyos esetekben a Kbt. speciális rendelkezéseket tartalmaz [például a verseny újranyitásánál a Kbt. 105. § (3)-(5) bekezdés], egyéb esetekben – így közvetlen megrendelés esetén – a keretmegállapodásban foglaltak irányadók.
A Kbt.-ben rögzített alapelveknek a keretmegállapodás alapján történő versenyújranyitás során is érvényesülniük kell, így különösen az objektív szempontok meghatározása tekintetében. Egyebekben, a közbeszerzési eljárás lefolytatására vonatkozó szabályok (például többszörös megjelenés tilalma) a tekintetben hatnak ki a közvetlen megrendelésre, hogy e szabályok a keretmegállapodást megelőző közbeszerzési eljárás során érvényesítendők. Ugyanakkor a megfelelő verseny biztosítása a közbeszerzési eljárás lefolytatását követően a verseny újranyitása során is érvényesítendő, így a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a Kbt. 2. § szerinti alapelvekre a keretmegállapodás alapján történő versenyújranyitás során is figyelemmel kell lenni. Mindez különösen fontos annak érdekében, hogy az egyedi szerződések elnyeréséig ténylegesen biztosított legyen a megfelelő verseny. Ekként, amennyiben a keretmegállapodás több konzorciummal került megkötésre, az egyik konzorcium egy tagja megjelenhet alvállalkozóként egy másik konzorcium versenyújranyitás során tett ajánlatában, amennyiben ily módon való részvétele nem eredményezi a Kbt. 2. §-ában – különösen annak (1) bekezdésében – foglalt alapelvek sérelmét.
